İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2019/1919 E.

KARAR NO: 2021/958 K.

 

A) DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacıların, İzmir İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, 612 Ada 4 No’lu parselde kayıtlı 160 m² yüzölçümlü kargir ev ve arsası niteliğindeki taşınmazın tümü üzerinden 82 m²’sine malik olduklarını, davacıların tapuda ismi yer alan muris ... mirasçıları olduğunu, davalının, davacılar ile birlikte malik olduğu edinim tarihi 11/08/1997 tarihinden bu yana ... adresi üzerinde ... adlı içkili kafe restaurant işletmekte olduğunu, davacılara kira bedeli adı altında hiçbir ödeme yapmadığını, davalıya bedel ödemesi için 2008 yılında ihtar gönderildiğini aradan geçen bu süreç içerisinde davalı yan tarafından hiçbir bedel ödenmediğini, taşınmazdan bedelsiz yararlanılmaya devam edildiğini, beyanla 08/08/2008-23/07/2013 tarihleri arasında 44.500,00 TL ödenmeyen ecri misil bedelinin her aya ilişkin olduğu ayın sonundan itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve müdahalenin men’ine karar verilmesini talep  etmiştir.

 

B) DAVALININ CEVABININ ÖZETİ: Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın ... mahkemelerinin yetki sınırında bulunduğunu, yetkili mahkemelerin ... mahkemeleri olduğunu, yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, zamanaşımı def’inde bulunduklarını, dava konusu taşınmazda tarafların paydaş olduğunu, paydaşların kural olarak birbirlerini intifadan men etmedikçe ecrimisil talep edemeyeceklerini, dava konusu kendisinin de maliki olduğu 612 ada 4 parsel sayılı taşınmazın ... Belediye Encümeni’nin 19/12/1993 tarih ve 19/221 sayılı kararı ile onanmış imar uygulaması ile ortaya çıktığını, 3194 sayılı İmar Kanunu 18.maddesine göre yapılan imar uygulaması ile murisi evvellerine ait kargir ev vasfındaki eski 13 parsel ile yine kargir ev vasfındaki eski 14 parsel ile ... ait olan eski 38 no’lu parsel şuyulanarak 612 ada 4 parselin oluştuğunu, ancak eski 13 parsel olan kargir evin kendisinin de aralarında bulunduğu mirasçılara ait olduğunu, davacıların murisi ... bu kargir evle hiçbir alakasının bulunmadığını, dava konusu edilen ve ecrimisil talep edilen yerin bu kargir ev olup ticari işletme olarak kullanıldığını, bu yerin davacılarla bir bağlantısı olmadığını, parsel içerisinde hiçbir şekilde kargir ev dışına bir taşma olmadığına, dolayısıyla parsel maliklerinin ecrimisil talep hakkı bulunmadığını, beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

 

C) İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 06/02/2018 tarih 2013/119 Esas 2018/32 Karar sayılı kararı ile, "... davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile; davalının, uyuşmazlık konusu taşınmaza ilişkin mahkememiz 2014/32 Esas sayılı dosyasından alınan 20/05/2015 tarihli bilirkişi raporunda B harfi ile gösterilen 49 m2 alanda tek katlı yapı olarak yapmış olduğu müdahalesinin önlenmesine, 01/01/2013-23/07/2013 dönemine ait 2.331,87 TL, 01/01/2012-31/12/2012 dönemine ait 3.690,00 TL, 01/01/2011-31/12/2011 dönemine ait 3.444,00 TL, 01/01/2010-31/12/2010 dönemine ait 3.228,00 TL, 01/01/2009-31/12/2009 dönemine ait 3.075,00 TL, 08/08/2008-31/12/2008 dönemine ait 1.217,08 TL, ecrimisil tutarının her dönem için dönem sonundan başlayacak yasal faiz ile birlikte davalıdan tahsili ile DAVACIYA VERİLMESİNE, mahkemenin 2014/32 Esas sayılı dosyasından alınan 20/05/2015 tarihli bilirkişi raporunun kararın eki sayılmasına"  karar verilmiştir.

 

D) İSTİNAF NEDENLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacıların, dava konusu taşınmazın 82 m²'sinin maliki olduklarını, 11/08/1997 tarihinde edindiklerini, dava konusu yerde davalının ... adlı içkili kafe restaurant işlettiğini, davacılara  kira bedeli adı altında hiçbir ödeme yapmadığını, davalıya 2008 yılında ihtar gönderildiğini, 08/08/2008-23/07/2013 tarihleri arasındaki dönem için ecrimisil talepli davanın açıldığını, davalının taşınmazdan bedelsiz yararlandığını, restaurant gelirinin yüksek olduğunu, bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayalı olduğunu, her aya ilişkin ecrimisil hesabının rayiç bedelinin revize ve faiz tutarının belirlenmesi gerektiğini, faiz hesaplanmadığını, bu konuda ek rapor alınmasının istendiğini, raporda tefe endeksine göre açık alan ve kapalı alanlara ait kira bedeli hesaplandı denildiğini, bedelin düşük olduğunu, raporun hükme esas almaya elverişli olmadığını beyanla kısmen red kararının kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Belediye Encümen kararının imar uygulamasıyla dava konusu parselin oluştuğunu, parselin davalının murisine ait 13 parselden gelen kargir ev ile eski 14 ve davacıların murisine ait 38 parselin tevhidi ile oluştuğunu, eski 13 parseldeki evin davalıya ait olduğunu ve davacılarla hiçbir alakası olmadığını, mahkemenin 2014/32 Esas 2017/92 Karar sayılı muhdesatın aidiyetinin tespiti dosyası ile de ortaya çıktığını, mahkemece buna göre muhdesatı taşan kısmın ölçülerek davacıların hissesinin 160/320 olduğu düşünülerek hakkaniyetli bir kira bedeli hesaplanması gerektiğini, mahkemece taşan kısmın ecrimisil bedelinin hesaplandığını, denetime elverişli rapor alınmadan davalı aleyhine yüksek miktar belirlendiğini, dinlenen tanıkların muhdesatın 2013 yılında genişletildiğini ve bugünkü halini aldığını beyan ettiklerini, 2013 yılından önceki taleplerinin dinlenmemesi gerekirken 2013 yılından öncesi içinde ecrimisile hükmedilmesinin yanlış olduğunu, ihtardan sonraki dönemler için süresinde dava açılmadığını beyanla mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. 

 

E) DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, paydaşlar arasında el atmanın önlenmesi ve ecrimisil istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince el atmanın önlenmesi davasının kabulüne, ecrimisil talebinin kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekilleri tarafından istinaf edilmiştir. Somut olayda, ... ili, ... ilçesi, ... Mah. 612 ada 4 parsel 160 m² kargir ev ve arsası nitelikli taşınmazın tapuda davacıların murisi ... , davalı ... , dava dışı ... , ... , ... adına hisseli olarak kayıtlı olduğu, davacıların murisinin 164/320 hisse maliki olduğu, parselin 11/08/1997 tarihinde kesinleşen imar uygulamasıyla oluştuğu, imar uygulamasına alınan 13 parsel üzerinde kargir evin bulunduğu, davalı ... de bu parsel maliki olduğu, 40m2 yüz ölçümündeki kargir ev nitelikli taşınmazın  davalı ile bu parsel maliklerine ait olduğunun kabulünün gerektiği, ancak davalının muhdesat aidiyetinin tespiti davası sonucu evin tamamının davalıya aidiyetinin tespitine karar verildiğini beyan ettiği, imar uygulaması ile parselde hissedar olan davacıların el atmanın önlenmesi ve ecrimisil talepli iş bu davayı açtıkları, dava dilekçesinde dava değerini 44.500,00 TL olarak gösterdikleri ve neticeten bu miktarın ecrimisil olarak tahsilini talep ettikleri, el atmanın önlenmesi davası yönünden harca esas değer gösterilmediği görülmüştür. 

 

Gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır.

 

Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir (YHGK'nun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı).

 

Dava konusu taşınmazda taraflar paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil isteyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

 

Ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hâkimin denetimine açık, değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK'nın 266 vd. maddelerine uygun olmalıdır.

 

Bu nedenle, özellikle tarım arazilerinin haksız kullanımı nedeniyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekara verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir.

 

Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir. İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

 

Kural olarak, menedilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış birtakım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

 

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde intifadan men koşulu aranmaz.

 

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun 27.02.2002 gün ve 2002/3-131 E, 2002/114 K sayılı ilamı).

 

25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

 

3194 sayılı İmar Kanunun 18/9 maddesi uyarınca "Düzenleme sırasında, plan ve mevzuata göre muhafazasında mahzur bulunmayan bir yapı, ancak bir imar parseli içinde bırakılabilir. Tamamının veya bir kısmının plan ve mevzuat hükümlerine göre muhafazası mümkün görülemeyen yapılar ise, birden fazla imar parseline de rastlayabilir. Hisseli bir veya birkaç parsel üzerinde kalan yapıların bedelleri, ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmedikçe ve aralarında başka bir anlaşma temin edilmedikçe veya şüyuu giderilmedikçe bu yapıların eski sahipleri tarafından kullanılmasına devam olunur".

 

492 sayılı Harçlar Kanunu ile harç alınması ve tamamlanması düzenlenmiştir. Mahkemelerce bu hususun resen gözetilmesi gerekir. Harçlar Kanun'unun 16.maddesinde değer esası düzenlenmiştir. El atmanın önlenmesi isteğinin gayrimenkulün aynına taallük eden davalardan olduğu ve gayrimenkulün değerinin nazara alınacağı kabul edilmiştir. Bu durumda hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün olduğu açıktır. Harçlar Kanun'un 32.maddesi uyarınca yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamaz. Harçlar Kanununun 28/1-a. maddesi uyarınca karar ve ilam harçlarının 1/4'ü peşin olarak alınır. Davacının talebi el atmanın önlenmesi olduğundan dava konusu taşınmazın değeri üzerinden dava açılırken harç alınması gerekmekte olup harç ödenmeden davaya devam edilemeyecektir. El atmanın önlenmesi davası gayrimenkulün aynına yönelik davalardan olduğundan dava konusu taşınmazın davacı tarafça dava açılırken bildirilen değeri üzerinden harç alınması, keşfen belirlenen değerden eksik beyanda bulunulması halinde ise Harçlar Kanununun 30.maddesi uyarınca eksik harcın tamamlattırılması gerekmektedir. İlk derece mahkemesince açılan el atmanın önlenmesi davası yönünden öncelikle mahallinde keşif yapılarak el atmanın önlenmesine konu taşınmazın değerinin tespiti, belirlenen değer üzerinden eksik harcın tamamlattırılması, eksik harcın tamamlanmaması halinde Harçlar Kanunu 32, HMK 150.maddeleri uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi, harç tamamlandığı takdirde ise yargılamaya devam edilerek taraf delilleri toplanmak ve varsa tanıklar da dinlenilmek suretiyle hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

 

İlk derece mahkemesince, muhdesat aidiyetinin tespitine esas 2014/32 Esas no'lu dosyada alınan raporda imar uygulaması öncesi olan binaya ek olarak yapılan 49 m²'lik B harfi ile gösterilen kısma davalının yaptığı müdahalenin önlenmesine, bu alandaki haksız kullanım nedeniyle ecrimisile hükmedilmesine karar verilmiştir. Her ne kadar, ilk derece mahkemesince el atmanın önlenmesi talebinin kabulüne karar verilmiş ise de, dava konusu taşınmazın hisseli olarak kayıtlı olduğu, imar öncesi var olan ve davalının kullanım hakkı olan yapı dışında kalan kısmın ne olarak kullanıldığı, bu kapalı alanlar dışında kalan kısmın ne şekilde kullanıldığı, 49 m²'lik kısmın hangi tarihte yapıldığı, davalının, parselin tamamını kullanıp kullanmadığı, davalıların kullanabileceği herhangi bir alan olup olmadığı hususları araştırılmadan dosya üzerinden keşif yapılıp bilirkişi raporu alınması gerekirken başka bir dosyada keşif sonucu alınan rapor esas alınarak karar verilmesi doğru olmamıştır. 

 

Yine, ilk derece mahkemesince, yapı dışındaki kullanılan kısmın arazi olarak getireceği gelirin tespitiyle kısmen ecrimisil hükmedilmiş ise de ilk derece mahkemesince mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 20/04/2014 tarihli bilirkişi raporunun 2014 yılı kira bedeli tespit edilerek geriye doğru kira ücretlerinin tespiti ile düzenlendiği, ek raporlarında asıl rapora göre yorumlanarak düzenlendiği, raporun usule uygun olmadığı görülmüştür. 

 

Açıklanan nedenlerle, öncelikle el atmanın önlenmesine konu dava değerinin davacılardan sorularak tespiti ile harcın tamamlattırılması, ilk derece mahkemesince davacıların ve davalının dilekçelerinde tanık deliline dayandıkları gözetilerek taraflardan tanıklarını bildirmelerinin istenilmesi ve tanıkların dinlenilerek taşınmazın tamamının davalı tarafından kullanılıp kullanılmadığını, el atmanın önlenmesine karar verilen kısmın hangi tarihte yapıldığını, davacıların taşınmazda hissedar olmaları ve imar uygulaması öncesi mevcut binada haklarının bulunmaması nedeniyle bina dışında kalan kısımların kullanım durumuna ve miktarına göre talep edilen 08/08/2018 ile dava tarihi arasındaki dönem için ecrimisil miktarının belirlenmesi, ecrimisilin 2008 yılı itibariyle belirlenerek bundan sonraki yıllar için ÜFE artış oranı esas alınarak belirlenmesi ve davacıların tapudaki hisseleri olan 164/320 payın getireceği ecrimisil miktarının tespiti, davacıların parselde kullanabilecekleri herhangi bir alan olup olmadığının belirlenmesi, ayrıca, el atmanın önlenmesi yönünden mahkemesince keşif yapılarak alınan rapora göre karar verilmek yerine başka bir esas üzerinden alınan rapora göre karar verilmesi de doğru olmadığından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, eksik deliller toplandıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

 

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 06/02/2018 tarih 2013/119 Esas 2018/32 Karar nolu kararının HMK'nın 353/1-a-4-6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, istinaf kanun yoluna başvuru sırasında davacıdan alınan 35,90 TL istinaf karar harcının davacıya İADESİNE, istinaf kanun yoluna başvuru sırasında davalıdan alınan 35,90 TL istinaf karar harcının davalıya İADESİNE, istinaf gider avansının artan kısmının istinaf eden taraflara İADESİNE, kararın ilk derece mahkemesince taraflara TEBLİĞİNE dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK'nın 353/1-a maddesi uyarınca kesin olarak oy birliği ile karar verildi. 18/05/2021